涉集资诈骗案件中担保人是否需要承担担保责任?

       本所律师最近代理一起基金公司涉嫌集资诈骗犯罪,基金参与人董某起诉担保人要求其承担担保责任的诉讼案件。此案一审经南京市某区人民法院判决担保人承担担保责任。我所律师自二审介入案件并代理担保人甲上诉,经两次开庭审理,最后南京市中级人民法院判决撤销一审判决,驳回一审原告乙的起诉。

                                              案例导入

       2014年10月,某基金公司在浙江地区开展基金推介业务,甲作为该基金公司的浙江区代理商之一向董某推介基金产品,乙随后和基金公司签订投资协议书,出资30万元购买基金产品,自2014年10月至2016年10月,并约定年利润24%。同年11月,甲向乙出具担保函一份,承诺甲担保乙购买的基金利率,如有不兑付的,由甲承担本息。

       随后,基金公司因经营不善,到期无法兑付本金。甲向乙建议并经其同意后,由该项目基金投资转为农业基金二期,随后再由基金公司出具《基金份额转让确认书》由农业基金转为某有限合伙企业的份额。即从债权类投资转为股权类投资。2017年2月,基金公司因涉嫌集资诈骗罪被某地公安机关立案侦查,2019年被公诉机关提起公诉。

       涉及问题如下:

       一、集资诈骗类犯罪中主合同的效力如何认定?

       1.集资诈骗类犯罪的特点

        集资诈骗罪属于非法集资类犯罪的一个范畴,另一个为非法吸收公众存款罪。《刑法》第一百九十二条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的”行为属于集资诈骗罪。其中,“以非法占有为目的”;“使用诈骗方法非法集资”“数额较大”作为该罪的客观要件。“以非法占有为目的”以客观上无法归还为特点,“使用诈骗方法”是系故意告知虚假情况或隐瞒真实情况为手段,“非法集资”是向社会公众集资,而不是向特定人集资。

       2.涉集资诈骗罪的主合同效力如何?

       集资诈骗系由多个借贷行为组成,与非法吸收公众存款罪不同,集资诈骗中每个借贷行为都属于合同欺诈,犯罪人在订立合同时故意告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况,诱使对方作出错误意思表示,与自己签订借款合同。《合同法》第五十四条条第二款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此,涉集资诈骗罪的主合同效力如果没有符合《合同法》第五十二条的规定的则应当认为是可撤销的合同。债权人有权诉请法院撤销合同,如果债权人放弃行使撤销权的,主合同应当有效。

       二、基金公司涉嫌集资诈骗罪的情况下,担保人是否需要承担担保责任?

       对于涉非法集资犯罪担保合同效力的认定,应当具体情况具体分析,不能简单地将刑事判决的结果作为认定合同效力的唯一、绝对依据。《担保法》解释第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

       但是,如果担保人在集资诈骗犯罪中和借款人形成了共同犯罪,则担保合同无效。本案中,马某作为基金公司的销售,并不构成共同犯罪。首先,马某只是履行居间义务,马某没有和基金公司签订劳动合同,并不属于职务行为,更无法构成表见代理,况且马某自己也参与了基金的投资,因此马某既没有和基金公司形成共同犯罪,也不符合《担保法》解释中规定的担保人有过错的情形。

       当然,要认定本案的主合同效力和马某是否和基金公司存在恶意串通损害第三人利益的可能性,最权威的是通过刑事判决来做认定。因此,在刑事案件的事实认定对借款合同与担保合同效力、当事人过错程度等认定产生重大的影响情况下,刑事案件未审理终结前,人民法院应当裁定中止诉讼或者驳回原告起诉。

       三、基金公司以债权类基金转为股权类基金的方式解决兑付难题后,担保人是否需要继续承担担保责任?

       本案中我们认为担保人无需承担担保责任,理由如下:

       1.本案的主合同已经发生变更,担保范围不及于变更后的合同。本案中乙先是签订了基金协议,随后因基金到期无法兑付,将基金份额转为了农业基金二期投资项目,随后又从加入了合伙企业。此时,乙和基金公司的主合同已经发生变更,甲担保范围明确写明:“担保乙购买的基金公司一期基金的利率”并不包括农业基金二期的本金利息,更没有对乙由债权类基金转为股权类投资的合伙份额承担风险的责任。因此,根据《担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。”

       2.债权类基金转为股权类基金的性质。 债权类基金借款人的义务是还本付息,出借人享受固定利息回报,投资风险较小。但是,股权类投资风险和收益并存,出借人在享受高额投资收益或者享受上市分红的前提是必须要承担更高的风险。包括市场风险、利率风险、政策风险等因素都可能造成投资损失。因此,对债权类基金的担保和对股权类投资的担保属于不同的概念,后者大大加重了担保人的担保责任,如果没有担保人的书面同意,应当视为无效担保。