电子烟纳入公共场所控烟立法管控的争议与选择

                                                           【摘要】

       电子烟是否以及如何纳入公共场所立法管控渐成热点问题。就立法而言,需要面临各类争议与选择。在动因上至少有事实与技术两方面的考量。在管控的方式上,主要存在源头控制与行为控制两类立法方式。杭州市采用实质性判断标准对电子烟雾管控进行了制度设计,为其他城市修法提供了参照。对于电子烟是否属于烟草制品还是其他制品等问题的辨析将会影响到各个地方立法的选择。控烟需要社会共治,主体、规范载体、手段措施应多元化,电子烟纳入公共场所立法管控也不例外。

       根据世界卫生组织(WHO)对于电子烟的定义,电子烟是指电子尼古丁传送系统(电子烟是最为常见的典型形式)通过加热一种溶液传送气雾供使用者吸用。溶液按含量排列的主要成分,不仅含有尼古丁(如有),还包括丙二醇,可能还有甘油和添味剂。美国疾病控制和预防中心将电子烟定义为“一种可加热液体并能在空气中产生气雾,或小颗粒混合物的电子设备”。2016年11月7-11日,WHO烟草控制框架公约缔约方会议第七届会议于印度德里举行,作为临时议程项目,发布了《电子尼古丁传送系统和电子非尼古丁传送系统》的报告。报告指出,“接触电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统使用者呼出之气溶胶的旁观者”存在健康风险,而且阐述了“电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统使青少年开始使用尼古丁和吸烟的能力”。为了尽量减少对电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统的使用者潜在的健康风险,并防止非使用者接触其释放物,报告建议没有禁止进口、销售和分发电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统的缔约方,为了最大化减少对非使用者的健康风险,可以考虑以下方案——法律禁止在室内空间使用电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统,或至少在不允许吸烟的地方禁止使用电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统。

      我国是《世界卫生组织烟草控制框架公约》(简称《公约》)的缔约方。《公约》是各地控烟立法的源起。截至2018年9月20日,我国关于公共场所控制吸烟的地方性法规有19部,其中3部为省级立法,16部为设区的市立法。随着《公约》的执行推进,新问题也同步得到讨论,电子烟便是其一。2019年1月1日,新修订的地方性法规《杭州市公共场所控制吸烟条例》正式实施,将电子烟纳入公共场所立法管控成为修法的亮点之一。在此之前,2014年施行的地方政府规章《南宁市控制吸烟规定》也有将电子烟纳入公共场所管控规范的规定。2019年,深圳、重庆等城市陆续进入控烟立法(修法)进程,电子烟是否以及如何纳入公共场所立法管控渐成共性焦点问题。就立法而言,则需要面临各类争议与选择。

                                                               1.立法动因

       立法动因是特定规范产生的前提,是相关规范立法必要性的源起。对于是否将电子烟纳入公共场所控烟立法管控,在动因上至少有事实与技术两方面的考量。

      1.1事实性考量

        事实性的考量首先来自于电子烟“不健康”,是一种新的空气污染源,尤其是对青少年有害的判断。WHO指出,“如果大部分不能或不愿戒烟的吸烟者能立即转为使用健康风险较低的尼古丁替代来源,并最终达到停止使用,这将是一项巨大的当代公共卫生成就。只有当尼古丁依赖人口中增加的未成年人和非吸烟者人数不高于吸烟人口中增加的人数并最终降低到零,才能实现这项成就。电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统是否能完成这项工作仍然是一个有争议的话题。一部分人希望在现有证据的基础上,让自己使用此类产品迅速得到鼓励和认可;另一部分人则强烈要求注意现有的科学不确定性以及不同产品的性能差异和使用者行为的多样性。”事实上,电子烟是个产品通称,还未形成一个严谨的法律概念,也未确定行业主管部门与相关的国家标准。各个国家或将其视为烟草制品,或视为医药产品,亦或视为普通消费品。一些国家采取“分类管制”的策略。他们根据烟油中是否含有尼古丁或烟草提取物、尼古丁含量与浓度等对电子烟进行分类,将不同管制措施应用于不同的电子烟类别。事实上,支持电子烟作为戒烟工具、电子烟无害的主张声音也不小。电子烟和加热不燃烧烟草均号称避免了传统卷烟燃烧所产生的焦油、一氧化碳等有害人体健康的物质。但有不少证据表明这种“主张”并不成立。2019年,央视“3•15”晚会曝光了“电子烟的危害”,称他们将在市场上随机购买的8种电子烟的烟液送往实验室检验,发现部分尼古丁含量超标。科学实验证明,电子烟含有不少有害物质,危害并不比卷烟小。而且,电子烟行业也缺乏有效监管。另外,电子烟真正的有害之处在于——让那些从没有任何吸烟经历的人走向烟草,电子烟诱导年青人开始吸烟的作用远大于帮助他们戒烟。2018年3月,美国达特茅斯学院诺里斯科顿癌症中心研究人员公布了一份研究结果:2015年共2070名成年人利用电子烟彻底戒烟,同期,却有168000名从未吸烟的青少年通过电子烟成瘾。在学者们看来,电子烟这一行业已经完全背离了初衷,反而是正疯狂地向青少年推广和销售电子烟。在我国,借助于强大的电商销售系统,电子烟的行业投资增长惊人,其所针对的市场中包含青少年。这些关于电子烟危害的主流观点对立法的必要性形成了事实性的考量,形成了部分立法动因。在杭州控烟立法修订时,正是考察了电子烟产生的烟雾具有二手烟的同质性,才慎重考虑了立法必要性问题。

      1.2技术性考量

      除了事实危害而促动的立法必要性的考量,在立法中不可或缺的就是当次立法可得性上的技术考量。立法者往往会考虑以下因素。

      1.2.1有无上位法依据

      一个待规范事项若在法律或行政法规上已有明确依据,那么在地方立法中作细化规定则有了正当性。但电子烟入法显然不具备以上条件。就控烟整体立法而言,迄今仍处在“有公约,无上位法”的状态。2005年全国人大批准加入《公约》,但此后全国性立法缺位,地方立法却呈星火燎原之势。随着《公约》的履行,关于烟草控制的理解在进化,立法的进程也与之相呼应,各地普遍进一步严格控烟区域等修法举措便是具体的实践。在电子烟管控上,新的研究与发现固然需要在立法履行《公约》义务上有所反映,但在无上位法依据的情形下,《公约》的内容与新的主张要怎样转化为国内地方立法的内容,这在技术上也有一定的障碍。

         1.2.2有无其他城市的先行立法经验

       从立法技术上考量,是否有其他城市先行立法经验也在很大程度上决定了特定制度的可得性和说服力。国内外城市立法中若有相应制度,就能够为本地立法提供条款模版或先行经验,这是很多地方立法遵从的实践逻辑。立法的专题研究以已有相关立法的检索为必要技术。事实上,因为已有南宁、香港、澳门的先行经验,杭州在权衡是否将电子烟纳入管控以及如何纳入管控时就有了正向论证的基础。2014年,南宁通过规章规定“吸烟是指吸食或者携带点燃的卷烟、雪茄烟、烟丝、烟叶等烟草制品,以及电子香烟等烟草替代品。”而香港和澳门早已体系化地在专项立法中规定了电子烟与其他烟制品同样受禁烟规制的内容。2018年起,港澳相关修法更成功推动了电子烟管控的议题。多个城市,尤其是先进城市在内的共同选择颇具影响力,这些为立法论证报告所收集和倾向于学习借鉴的内容,进一步成为相关条款拟写时的基础和说明,在很大程度上也主导了审议中的导向,有效降低了立法阻力。

       1.2.3以问题为导向的科学立法 以问题为导向是近年来屡被强调的立法要求,不求大而全,要能解决实际问题,也是科学立法的具体表现。当民意作为适当立法程序汇聚的共识达到一定程度,所提炼的问题也将在立法中构成待回应的对象。在这导向下,公共场所全面禁烟等尚未解决的老问题、电子烟管控等新问题都会被纳入立法考量。收集和积累问题有多种方式,有如杭州因收到WHO关于将电子烟危害纳入公共场所立法管控的建议而启动后获得共识的;也有媒体代表民意对电子烟造成的新型危害而提出质疑、促动立法的;还有因相关的事件作为导火线而引发问题思考。这些形式在不同城市的地方立法中都有过实例。

        1.2.4对立法修订资源的有效利用 各地的立法均以立法规划与计划为引导,立法资源有限,立法项目的正式立项需要通过艰难的竞争。获得年度正式立项意味着难得的立法机会,因此需要积极有效地加以利用,从而实现法律规范的先进与完善。修补型的立法固然很重要,但与时俱进的立法的亮点与特色甚至创新,也是立法不可或缺的。从控烟运动的推动而言,利用控烟立法修订的机会将电子烟等新型问题同步纳入管控是不失时机的选择。

                                                     2.比较借鉴

       比较借鉴其他城市地区的相应立法或规范,无论是对于立法的必要性还是可行性,都是必经的环节。大趋势角度的城市立法共性可以提供必要性论据,而各城市的立法表达比对,又可以从可行性上提供基础。电子烟纳入公共场所立法管控显然是符合这个趋势的。根据2014年《公约》秘书处向所有缔约方发送的WHO关于无烟烟草、电子尼古丁传送系统、降低点燃倾向的卷烟和新型烟草制品的烟草制品调查,各缔约方电子烟管制措施主要集中于生产、销售、使用、包装标识以及广告赞助、税收 5个方面。对电子尼古丁传送系统进行管制的59个缔约方中:有13个禁止销售含尼古丁的电子尼古丁传送系统;39个缔约方全面禁止电子尼古丁传送系统的广告、促销和赞助,如澳大利亚首都直辖区、捷克共和国、卢森堡和荷兰修订了立法,禁止电子烟广告和促销;30个缔约方禁止在封闭的公共场所使用电子尼古丁传送系统;19个缔约方要求在投放市场之前接受审查;9个缔约方要求有销售许可证;29个缔约方确认有关于向未成年人销售电子尼古丁传送系统的政策,在有规定的地方,最低购买年龄18~21岁不等。从管控的方式上看,存在源头控制与行为控制两类立法方式。

       2.1源头控制

       香港于2019年2月15日修订的《吸烟(公众卫生)条例》规定禁止进口、制造、贩卖、分发和宣传别类吸烟产品,包括电子烟、加热非燃烧烟草产品和草本烟。澳门于2018年1月1日生效的《预防及控制吸烟制度》第二条标明:“电子烟”是“指得以烟嘴方式吸入含有或不含有尼古丁的气雾的产品,或任何这种产品的组成部分,包括烟弹、储存匣及不具有烟弹或储存匣的装置”,第十五条规定禁止售卖电子烟以及口服或鼻吸的烟草制品。这些立法动议的一些促发因素,很多都与青少年的上瘾沉迷有关。也正因如此,源头控制成为立法选择。

       2.2行为控制

          《南宁市控制吸烟规定》第二十六条规定:“吸烟是指吸食或者携带点燃的卷烟、雪茄、烟丝、烟叶等烟草制品,以及电子香烟等烟草替代品”。在该规章中,“禁止吸烟”“控制吸烟”等规定占据了主要内容,电子烟也因此成为禁与控的对象,并直接形成行为控制。

                                                    3.辨析与选择

       电子烟是否属于烟草制品还是其他制品?这个问题将决定相应的规范探索方向。电子烟的法律性质地位在许多国家还未有定论,所以这是一个国际性的共同问题。苏格兰2016年的健康法案对2010年的版本进行修正,平行于“烟草制品”,将“尼古丁气雾制品”也纳入“吸烟”的概念界定从而形成包括销售环节在内的一系列管控规定。截至2015年10月,美国有48个州和2个地区禁止向未成年人销售电子烟。2016年,美国食品药品监督管理局根据《家庭吸烟预防和烟草控制法》将电子烟装置和电子液体视为烟草产品,旨在规范营销和制造电子烟制品。我国国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局于2018年8月31日发布的第26号通告即《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》指出,未成年人吸食电子烟存在重大健康安全风险,市场主体不得向未成年人销售电子烟,社会各界应共同保护未成年人免受电子烟侵害。相比之前在制造与销售上发力的立法行动,电子烟管控在我国国内的立法还属起步阶段。就现有的地方立法体系与使命而言,在科学立法与开门立法等理念指引下,控烟条例的立法者们需要对争议做出选择——电子烟是否是烟草制品?对身体健康是否造成影响?二手电子烟是否更具危害?要不要纳入立法?怎么进行立法表述?除了WHO报告的说明,还有其他的科学性论述,而且各执己见。这些都有待立法者的辨析并在立法中予以选择。

       3.1电子烟纳入立法管控的杭州思路

       作为首部将电子烟纳入立法管控的地方性法规,《杭州市公共场所控制吸烟条例》的修订具有代表意义。新设管控对象的突破显然有尊重《公约》、接受WHO的提醒,吸收了关于电子烟的分析资料的部分原因,更有国家及至城市整体的健康、生态发展理念的影响,特别是在“控制电子烟、保护青少年健康”上的普遍共识,促成了将电子烟纳入公共场所立法管控,从而作为新设条文而形成议题。在必要性分析的基础上,立法先进性成为进一步的考量。作为以新兴国际化都市为城市建设目标的城市,杭州在立法上对标国际名城,在城市治理上力求先进,这些已经成为城市性格。除了已有行为的规范,立法的另一重要意义在于引导、宣示与教育。正因如此,面对利于青少年健康的电子烟管控,立法者作了积极的选择。在立法起草、审查过程中将电子烟、加热不燃烧烟草制品等新型烟草制品纳入管控范围,相关方面很快达成共识。但是,经历了“要不要立”的选择之后,就需要解决如何立的难题。以香港与澳门等城市的立法经验为参照,杭州的选择体现了对电子烟是否有害这个事实问题上的专业判断的选择性吸纳,即择取确定性更高的“有害”的倾向性判断。但在立法技术上,采用的是在公共场所控制约束吸电子烟的行为,而不像前述城市那样介入电子烟销售的管控。电子烟入法的第一步走得既积极又谨慎。《杭州市公共场所控制吸烟条例》的条款表达上并未直接对“电子烟”进行评判,而是在第三十四条对“吸烟”下了定义。“本条例下列用语的含义是:吸烟是指吸入、呼出烟草的烟雾或有害电子烟气雾,以及持有点燃的烟草制品的行为。”结合该法的第一条立法目的来看更有针对性,即“为了减少吸烟造成的危害,保障公民健康,维护公共场所卫生环境,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。”也就是说,控烟是为了减少吸烟造成的危害。电子烟是否属于“烟”的问题既然有争议,未必要立即回应,但如果吸入、呼出有害电子烟气雾,可归入“吸烟”的范畴,《杭州市公共场所控制吸烟条例》完成的是“吸烟”的内涵界定,并明确扩展理解为包括“吸入、呼出有害电子烟气雾”。这个界定中含有更进一步的理解空间,那就是并未包含“无害电子烟气雾”。也就是说,若吸入呼出的是无害电子烟气雾,比如只是水汽,自然不能因产品的形式也被称为“电子烟”而受到惩处。在公共场所吸烟最大的危害是对周边人群造成二手烟危害,“有害电子烟气雾”回避了导出“电子烟就是有害的”的直接论断,只在约束对象上强调行为与实质危害。如此采用实质性判断标准,使立法更精准地呼应立法的目的与需求,既有理念先进性、立法前瞻性的敦促,也体现了立法技术的支持。此外,立法具有宣示与教育意义。将电子烟纳入立法管控不管从执行性上是否存在难度,这种立法表达对社会认知的影响甚至对产业的导向都有相当积极的意义。

       3.2共性与特色

       在没有统一控烟法律的情况下,地方控烟的立法与修订在电子烟管控方面经历着共同的挑战。但电子烟迄今并无国家标准,相关规范有待建立,主管部门不明。关于电子烟的危害性的实体判断与地方可立法管控的程度考验着各地的立法者。澳门《预防及控制吸烟制度》是以对电子烟直接作出界定的方式启动禁售等管控措施的,其第二条规定“电子烟”是指以烟嘴方式吸入含有或不含尼古丁的气雾产品,或任何这种产品的组成部分,包括烟弹、储存匣及不具有烟弹或储存匣的装置。在2019年 4月《深圳经济特区控制吸烟条例》(修订征求意见稿)中,曾出现这样的界定“本条例所称吸烟是指使用电子烟、持有点燃或者加热不燃烧的其他烟草制品”“本条例所称烟草制品是指全部或者部分由烟草作为原材料生产的供抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸的制品以及电子烟”“本条例所称电子烟是指汽化并向使用者的肺部输送由尼古丁(或者无尼古丁)、丙二醇和其他化学物质组成的混合物的一种装置”。从立法技术上直面电子烟的界定,进而将其归入“烟”的内涵范围,从而通过“吸烟”这个立法已有的规范对象将其纳入管控,比杭州更为明了。但也会面临这样的质疑:“电子烟是不是烟?”“吸烟是不是包括吸电子烟?”“在国家标准不明的情况下,将吸电子烟无论是何种成分均等同于吸烟是否妥当?”毕竟对于何为“烟”,以及何为“吸烟”在立法蕴意上是已有共识的,但这种共识尚未发展至对电子烟的性质的共识。所以,地方立法中的界定与现实研究中的共识的形成也是相互影响、互为因果的。相比之下,杭州在立法上择取了更多的共识基础,结合立法目的,即保护健康、净化环境,减少二手烟伤害,如此,只将属于与立法中的“吸烟”同质的“吸入呼出有害电子烟气雾”纳入规范,实质上有效回避了质疑,也降低了立法条款获得通过的难度。当然,深圳与南宁的做法更为直接,更有利于实际执行,这也是城市不同的侧重与选择。尤其是深圳,这样的界定事实上与香港、澳门的规制方式更接近,在粤港澳湾区建设中于制度上形成了部分对接与统一,有利于形成规模示范效应。

                                               4.总结与反思

       控烟的措施手段在立法上的体现大致有五种类型:①源头限产、限购;②信息披露、宣传;③空间禁烟、控烟;④执法监督、惩戒;⑤行为示范、引导。从国际上看,对电子烟的管控最有力度的是源头性的销售管控,如巴西、新加坡等均不给予电子烟销售许可。但对我国而言,首先需要突破的,是在公共场所禁烟的已有立法及执法成果基础上,将电子烟纳入管控范围。WHO建议所有禁烟的公共场所,应该也同时禁止电子烟的使用。这其实就是第三种控烟方式即空间禁烟、控烟的应用。空间禁烟本就是大多数地方控烟立法的重要内容,尤其专注于“公共场所禁烟”指标的落实。既有的公共场所控烟地方立法与修法,不失为实现控烟目标的最有效的途径。而对于管控电子烟的专项任务,在形成管控共识的基础上,则有待综合本地特色和现有基础各自进行选择拿捏,未必采用整齐划一的步骤方式。比如,最先突破的杭州修法将电子烟纳入公共场所立法的管控范围,通过的是对“吸烟”的界定来完成对“有害电子烟气雾”的管控,目标单一,即排除电子二手烟的危害。该制度的安排虽然委婉却有效,更有首立示范效应。该项修订内容未受过多质疑,一来得益于WHO与当地立法者的先进性建议与考量,二来也得益于杭州本土电子烟产业未成气候,立法共识较易形成。但毕竟是在共识形成初期,难免引起争议,所以立法上更显谨慎。走出这一步的意义大于精细化、彻底化实现立法目的的意义。受益于杭州的开创先河,深圳更为直接地界定了电子烟的概念,将其纳入“烟”的内涵,确立“电子烟即烟”的论断,如此,电子烟可籍由“烟”的性质成功溯及源头治理,而不局限于行为管控,步子便迈得更大一些。事实上,香港、澳门的经验就是直接禁售电子烟,规制强度更大。深圳是电子烟最大生产地,电子烟产业兴旺,这可能会对修法管控造成一些博弈上的压力,但这也正是修法将电子烟纳入管控的重要理由。立法的宣传引导作用对相应产业的发展布局有着深远的影响。所以深圳修法力度更大,对电子烟的管控态度也更鲜明。一是因为已前其他地区的先例应援,二是媒介宣传信息披露使电子烟入法管控积累了更多的支持,三是周边地区的烘托,当然更有特区立法的创进风格。两个城市各有阶段与特点,可为其他城市根据本地情况作出立法选择提供借鉴。

       相比传统烟草制品,电子烟行业刚刚兴起,管控遭遇的障碍还不大,规制效果的可得性高。为此,为避免电子二手烟的危害,更为避免对青少年诱引成瘾等危害,电子烟的立法管控应更早地采用综合、多元的管控手段,从源头,到信息披露,到空间禁烟,再到执罚与示范,在立法中可全面提供规范,形成合力。此外,从杭州到深圳再及其他城市,不仅需要藉由立法或修法使电子烟出现在管控对象与范围中,还需注重整体法律体系的互相配合和呼应,将电子烟管控制度夯实,特别是一些关键的管控需求。比如,对青少年的保护应始于源头治理。但国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局2018年的26号通告只是规范性文件,严格来说,并未正式化为法律规范,虽设义务,但法律责任欠缺,使得行政机关的对应管理与社会监督缺乏有效的保障。因此,在修法中需要注意禁烟控烟的制度是否能有效应和电子烟在公共场所的管控,特别是对于青少年的防范管控。若不能,则应拓展一些专项性管控规范。比如现今国际上通行的对电子烟管控的几种措施:生产管制、销售管制、使用管制、包装标识以及广告赞助管制、税收管制都有纳入立法规范转化的研究意义。

       就社会治理而言,地方立法既有重要影响力,也有其局限性。“徒法不足以自行”,控烟还是需要社会共治,主体、规范载体、手段措施应多元化。从《公约》到国内立法中的法律、地方性立法、党政文件、社会组织自律规章以及市场主体与个人的自律规则,这些载体应形成系统化治理合力。有必要强调的是,现有的全国性控烟立法缺位应尽快补足,尽早结束“有公约,无上位法”的状态。如控烟的产业限制、税收措施等,只能由法律来统一安排,给出引导,这是再多的地方立法均无法替代的。如今,电子烟的管控也有形成合力之势。在争议中争取共识,在科学论证下谨慎选择,通过良法而善治,始终是立法工作中的准绳,电子烟纳入公共场所立法管控的争议与选择将不仅仅是个起点。