复议机关作共同被告的逻辑转换与制度重构

       【摘要】复议机关作共同被告是极具特色的立法创新,对督促复议机关及时纠正违法行政行为的实效明显。但是,作为复议机关共同被告制度之正当化根据的“一体化”理论,是对德国“统一性原则”的误用。最高人民法院以此为基础建构的审判制度矛盾丛生,既否定复议决定合法性审查之完整性,又破坏“先取证后裁决”证据规则。基于行政复议决定的复审性和监督与救济价值,以及由此决定的明显区别于原行政行为的合法性审查要件,原行政行为与复议决定的合法性应当由法院作“分体化”审查,原行政机关和复议机关各自承担相应的举证责任。从“一体化”到“分体化”的思路转换,不仅能有效化解现行复议机关共同被告审判制度的一系列冲突,而且可以充分实现行政复议和行政诉讼的监督与救济价值。

【关键词】复议机关;共同被告;逻辑转换;制度重构

       《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第26条第2款确立了极具中国特色的复议机关共同被告制度。这一制度的初衷是,督促复议机关发挥监督与纠错功能,改变其“维持会”之现状,把行政复议建设成为解决行政争议的主渠道。现有实证研究表明,复议机关作共同被告制度,以相对较小的代价实现了促进复议制度实效提升的目标。然而,不容否认的是,复议机关共同被告案件的审查对象、举证责任分配以及裁判类型适用等方面,在理论与实践中还存在比较剧烈的争议。这在一定程度上影响了立法创新的制度自信。本文从剖析最高人民法院关于复议机关作共同被告之正当化逻辑的理论误用及其制度建构的内部冲突入手,尝试着提出并论证原行政行为与复议决定从“一体化”到“分体化”的逻辑转换与制度重构,从而有效化解当前复议机关共同被告案件在审查对象确定、举证责任分配以及裁判适用等方面的矛盾或争议。

         一、复议机关作共同被告的“一体化”逻辑及其制度建构

     《行政诉讼法》涉及复议机关作共同被告的条款,只有第26条第2款和第79条,分别规定了复议机关作共同被告的资格和人民法院一并裁判复议决定的义务。最高人民法院基于复议机关作共同被告正当化之需要,对原行政行为和维持复议决定作了“一体化”理解,并在此基础上从审理对象、举证责任以及裁判适用等方面建构具体审判制度。

       (一)复议机关作共同被告的“一体化”逻辑

       较之必要共同诉讼,复议机关作共同被告的强制性更为明显。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称《适用解释》)第134条规定:“原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的,人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的,人民法院应当将另一机关列为共同被告。”依据《适用解释》第26条第2款,在必要共同诉讼中,人民法院不能强制原告追加共同被告,为保证审判程序正当性和纠纷解决彻底性,通知其第三人身份参加诉讼。实际上,对于原告不同意追加的共同被告,法院通知其以第三人身份参加,既尊重了当事人的诉讼权利,同样也能起到监督依法行政的效果。《适用解释》之所以强制把复议机关列为共同被告,可能主要是因为共同被告称谓比第三人身份的责任色彩更直接更强烈,以此倒逼复议机关纠正原行政行为的效果会更好。最高人民法院参与《适用解释》制定的法官明确指出:“原告的选择权与共同被告制度的价值相比,后者的价值更为重要。”

       由于《适用解释》强制把复议机关列为共同被告,且原行政行为和复议决定是性质不同的两个行政行为,所以必然面临较为强劲的理论质疑。为了回应这些正当性质疑,最高人民法院借鉴德国“统一性原则”和我国台湾地区“原处分主义”,提出了原行政行为与维持复议决定的“一体化”理论。最高人民法院认为,“以共同诉讼理论来审视复议机关为共同被告问题,正是基于原行政行为与维持(复议)决定的‘统一性’原则,这在性质上就符合‘诉讼标的必须合一确定’这一固有必要共同诉讼的核心要件。”原行政行为与维持复议决定如何“统一性”?梁凤云法官认为,行政复议机关作出维持原行政行为的行政复议决定,意味着上级机关与下级机关对同一行政事项表达同一意思表示,可以视为原行政行为机关与复议机关作出同一行政行为。也可以说,复议机关事实上作出一个与原行政行为一样的行政行为,呈现出原行政行为与行政复议行为“一体化”的现象。之所以努力证明原行政行为和维持复议决定“一体化”,主要是为了满足必要共同诉讼之“同一行政行为”要件。

       不仅如此,最高人民法院的“一体化”理论主张,复议机关还可以对原行政行为进行治愈或矫正,包括证据收集、事实认定以及法律适用等方面补充或改变,并在此基础上维持原行政行为。《适用解释》第22条第1款规定:“复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据,但未改变原行政行为处理结果的,视为复议机关维持原行政行为。”在这种情形中,维持复议决定对原行政行为的“治愈”被视为原行政行为一部分,两者充分融合于一体,此时原行政行为与复议决定也保持一致。这种情形下原行政行为与复议决定“一体化”的背后,实际上隐藏着“行政一体”的理念,即把原行政机关和复议机关视为行政过程的两个阶段,承认复议机关可以行使原行政机关的法定职权。《适用解释》出台之后,有法官明确提出了“行政一体”原则,主张赋予复议机关独立的调查取证权、事实认定权、法律适用权以及对原行政行为的瑕疵治愈权,防止出现行政复议程序空转现象。“行政一体”理念高度重视行政效率和纠纷实质性化解,但是严重弱化了复议和诉讼的监督与救济功能。

       (二)“一体化”逻辑的制度建构

       按照“一体化”逻辑,最高人民法院建构的复议机关作共同被告的行政审判制度有两大核心内容:一是原行政行为吸收维持复议决定的实体合法性审查;二是复议机关与原行政机关共同对原行政行为合法性承担举证责任。

       1. 原行政行为吸收维持复议决定的实体合法性审查

       《适用解释》第135条第1款规定:“复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议决定的合法性。”尽管《适用解释》明文规定“一并审查复议决定的合法性”,但是由于原行政行为与复议决定“一体化”,最高人民法院在制度建构和司法实务中,明显表现出原行政行为吸收维持复议决定实体合法性审查的立场。根据《行政诉讼法》第26条第2款和《适用解释》第22条第1款规定,复议机关维持原行政行为的情形有两种:一是复议机关对原行政行为不作任何改变,完全认同或肯定原行政行为;二是复议机关改变原行政行为所认定的主要事实、证据以及法律依据,但未改变原行政行为处理结果。在“一体化”逻辑下,前一种情况的维持复议决定被视为对同一行政事项作出了相同的意思表示,是一个与原行政行为相同的行政行为;后一种情形复议决定对原行政行为事实、证据、依据的改变,被视为原行政行为的一部分,是经过复议机关治愈或矫正过的原行政行为的组成部分。维持复议决定的上述两种情形,都表现出了原行政行为吸收维持复议决定的倾向,维持复议决定在某种程度上失去了自身独立性。

       基于原行政行为吸收维持复议决定的“一体化”理解,维持复议决定的合法性审查自然被原行政行为合法性审查吸收,丧失了自身的完整性与独立性。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第9条第1款规定:“复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。”之所以这样规定,主要是因为维持复议决定的实体合法性审查被原行政行为吸收了。在起草《若干解释》过程中曾规定“一并审查复议决定的合法性”,后来改为“一并审查复议程序的合法性”,主要是因为复议程序合法性才具有独立审查价值。有法官明确指出,在复议决定对原行政行为未作任何改变的情况下,维持决定的合法性实质上就是原行政行为的合法性;在维持复议决定改变原行政行为事实、证据或依据时,这些改变的理由已经成为原行政行为的一部分,人民法院应当将改变后的事实和依据统一到原行政行为中审查,而不是作为复议决定的合法性问题来审查。

       虽然《适用解释》第135条第1款对《若干解释》第9条第1款“一并审查复议程序合法性”作了修改,明确规定“一并审查复议决定合法性”。但是,这仅仅是文字表述上的一种态度,实际上并没有改变。对《适用解释》第135条第1款,最高人民法院的意见是:“根据统一性原则,只要以原行政行为作为审理对象即可,不必特意将原行政行为的合法性与复议决定的合法性人为地加以区分并分别作出审查。”关于复议机关对复议决定合法性的举证责任,最高人民法院指出:“这里所说的‘复议决定合法’仅指程序合法性,因为实体合法性已经包含在对原行政行为合法性的审查之中。具体包括以下两方面:一是行政复议的受理程序是否合法;二是行政复议的审查和决定程序是否合法。”可以说,复议决定合法性审查仅限于复议程序合法性,是“一体化”逻辑的必然结果。

       2. 复议机关与原行政机关对原行政行为共同承担举证责任

       作出原行政行为的行政机关对原行政行为合法性应承担举证责任,这一点不会有异议。但是,由于原行政行为吸收了维持复议决定的实体合法性,那么复议机关对原行政行为合法性是否也要承担举证责任?按照“一体化”逻辑,当复议决定对原行政行为不作任何改变时,由于原行政行为的事实、依据等实际上是经复议机关审查认定的,所以复议机关不能置身事外,应当对原行政行为合法性承担举证责任;当复议机关改变了原行政行为的事实、证据或依据时,本来应由复议机关对这些改变的内容独立承担举证责任,但由于复议机关所改变的这些事实、证据或依据已经属于原行政行为的一部分,所以复议机关对经过复议机关修正过的原行政行为合法性承担举证责任。由此可见,在复议机关作共同被告的案件中,不管原行政行为是否经过复议机关修正,复议机关都应当对原行政行为合法性承担举证责任。正因为如此,《适用解释》第135条第2款规定:“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任”。尽管维持复议决定两种情形下证据形成与收集的主体不同,由哪个行政机关提供证据的方便程度也不同,因此《适用解释》第135条第2款规定“可以由其中一个机关实施举证行为”,但是复议机关仍然对原行政行为合法性连带承担结果意义上的举证责任。

       关于复议机关作共同被告案件的证据规则,需要特别注意的一个重大变化是,《适用解释》第135条第3款规定:“复议机关作共同被告的案件,复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”应该说,这是《适用解释》第22条第1款“复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据,但未改变原行政行为处理结果的,视为复议机关维持原行政行为”的自然延伸,因为复议机关对原行政行为的改变需要新证据支撑,这些改变及复议机关收集的新证据共同构成了原行政行为的一部分。其实,《若干解释》第6条第2款规定“复议机关改变原行政行为,是指复议机关必变原行政行为的处理结果”,已经暗含了允许复议机关在复议程序中收集新证据并用来证明原行政行为合法性的证据规则,《适用》解释第135条第3款把这个暗含的证据规则明确化。

        二、“一体化”逻辑的理论误用及其制度冲突

       高人民法院按照原行政行为与复议决定“一体化”的逻辑,建构共同被告案件审判制度。这些制度对司法实践的指导意义不容否认,但是“一体化”理论有明显的误用痕迹,相应的制度建构存在明显的矛盾与冲突。

       (一)“一体化”逻辑的理论误用

       复议机关作共同被告的审判制度,是最高人民法院按照“一体化”逻辑通过司法解释建构的,最核心的内容是审判对象确定与举证责任分配。但是,仔细分析之后我们发现,作为制度基石的“一体化”逻辑,是最高人民法院对德国“统一性原则”的理论误用。

       1.“一体化”逻辑有倒果为因之嫌

       最高人民法院的“一体化”理论,主要是对德国等大陆法系国家的原行政行为与复议决定“统一性原则”和台湾地区“原处分主义”借鉴学习的结果。德国的“统一性”原则蕴含于《行政法院法》第79条第1款第1项,该项明文规定行政撤销诉讼的对象是“以复议决定形式体现出来的原行政行为”,以作出原行政行为的行政机关为单独被告。但是,当行政复议决定施加“首次负担”或者“补充性负担”时,属于复议决定改变原行政行为的情形,此时复议机关单独作为行政诉讼被告。在逻辑上,这里“以复议形式体现出来的原行政行为”包括两类:一是复议决定不对原行政行为作任何改变,完全肯定原行政行为;二是复议决定改变原行政行为的理由(事实和依据),但是没有施加“首次负担”或者“补充性负担”。“以复议形式体现出来的原行政行为”,是指经过复议决定肯定或适当修正的原行政行为,因为复议决定没有施加新的负担,所以还是以原行政行为作为撤销诉讼的对象,只能以行政机关为单独被告。在没有共同被告制度的情况下,法院只能把复议决定对原行政行为的修复作为“以复议决定形式体现出来的原行政行为”的一部分进行审查。可以说,德国的“统一性原则”,只是在单独被告制度下,德国人对复议决定修复并维持原行政行为案件审理对象的技术处理,我们不能据此得出复议机关和原行政行为完全融合为一个行政行为,更不能得出复议机关和原行政机关共同作出了一个新的行政行为。有学者指出,德国的“统一性原则”不适用于复议决定施加“首次负担”、“补充性负担”以及原行政行为程序违法等情形。实际上,并不是“统一性原则”不适用上述情形,而是这几种情形都以复议机关为单独被告,以复议决定为审查对象,完全没有必要把复议机关对原行政行为理由(事实和依据)的改变统一到原行政行为中去作合法性审查。由此可见,最高人民法院把“统一性原则”作为原行政行为和复议决定“合二为一”的依据,并以此证明复议机关作共同被告的正当性,实际上是对“统一性原则”的误解与误用。概括而言,把德国人因为单独被告制度而被迫对经复议案件的审理对象作技术处理的结果,作为理由证明复议机关作共同被告制度的正当性,是从单一被告制到共同被告制度的错误移植,更是一种倒果为因的逻辑混乱。

       2.忽视复议机关作共同被告之特殊性

       最高人民法院在建构复议机关共同被告制度时,为何如此不懈余力地证明原行政行为与复议决定“一体化”?最主要的原因,可能是最高人民法院没有明确意识到复议机关作共同被告的特殊性,因此非常执着地证明作为必要共同诉讼之“两个以上行政机关作出同一行政行为”条件成立。“一体化”逻辑就是要把原行政行为和复议决定合二为一,把它视为原行政机关和复议机关共同作出的行政行为,从而完成复议机关作共同被告的正当化任务。在这个正当化过程中,隐含了把复议机关作共同被告视为或等同于必要共同诉讼的前提假定。

       但是,这个假定不能成立。从立法原意上讲,《行政诉讼法》第26条第2款是为了解决目前行政复议维持率高、纠错率低问题而作的特殊规定,是极具中国特色的一个倒逼装置。这里的共同被告,明显不同于必要共同诉讼中的共同被告。必要共同诉讼中的共同被告是共同行使相关联行政管理职权的平行主体,而复议机关与原行政机关是明显的上下级领导或指导关系,是监督者与被监督者的关系。从《行政诉讼法》第26条第2款和第4款的逻辑安排和行文表述看,复议机关作共同被告也不可能是必要共同诉讼的一种情形。如果复议机关作共同被告是必要共同诉讼的一种特殊情形,那么《行政诉讼法》第26条第2款与第4款的位置应该互换,把一般性规定置于特别规定之前才符合逻辑。把复议机关作共同被告视为或等同于必要共同诉讼被告,不符合《行政诉讼法》的制度安排及其精神。基于上述理由,复议机关作共同被告,既不属于必要共同诉讼,也不属于普通共同诉讼,而是一种特殊的第三类形的共同诉讼。其实,最高人民法院没有必要证明“同一个行政行为”要件成立。从这个角度讲,对复议机关作共同被告之特殊性的忽视,是最高人民法院“一体化”理论误用的根源。

       (二)“一体化”制度建构的内部冲突

       按照“一体化”理论建构的审判制度,在行政诉讼法内部产生了明显的矛盾与冲突,影响复议机关共同被告制度的顺畅运行,减损行政复议和行政诉讼监督依法行政与保护相对人合法权益价值。

       1.否定“一并审查”制度

       按照最高人民法院的“一体化”逻辑及其制度建构,不管复议机关是否改变原行政行为的证据、事实与依据,只要处理结果未改变,都被视为复议机关和原行政机关作出了相同的行政行为或同一个行政行为;而且,这个相同或共同作出的行政行为是“以复议决定形式体现出来的原行政行为”,落脚点在原行政行为,复议决定改变原行政行为证据、事实及依据等内容也纳入到原行政行为审查。这样的制度建构与“一并审查复议决定合法性”之规定,至少存在三个方面的冲突:第一,按照《适用解释》规定的“一体化”审查制度,复议决定对原行政行为的改变应当纳入原行政行为审查,但是这些改变是复议决定中最重要的内容,剥离这部分内容就不存在一个完整的复议决定,依据“一并审查”的规定,应该作为行政复议决定之组成部分接受合法性审查;第二,复议申请人对维持复议决定不服提起行政诉讼时,维持复议决定还没最终生效,原行政行为应不受复议决定影响而保持原貌独立存在,因此人民法院在审查原行政行为时“一并审查复议决定合法性”,但这不符合“一体化”审查制度;第三,当原行政行为完全合法,但维持复议决定对原行政行为证据、事实及依据的改变错误的,如果把这些改变纳入到原行政行为去审查,人民法院将无法肯定与支持完全合法的原行政行为。总之,“一体化”理论及其制度建构同时破坏了原行政行为与复议决定的独立性和完整性,实际上是否定了“一并审查”制度。

      2.破坏“先取证后裁决”规则

       根据《适用解释》第135条第2款规定,复议机关与原行政机关共同对原行政行为合法性承担举证责任。在复议决定对原行政行为不作任何改变的情形中,复议机关没有收集任何新证据,至多只能把行政机关已经提交的证据移交至法院。此时,复议机关对原行政行为承担举证责任没有意义。当复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据,但未改变原行政行为处理结果的,被视为维复议机关维持原行政行为。此时,根据“一体化”理论与制度,法院应当把复议机关对原行政行为事实和证据的改变或修复纳入原行政行为作合法性审查,这是复议决定对原行政行为的“治愈”、“补正”。为了强化复议机关对原行政行为“治愈”、“补正”的力度与效果,《适用解释》第135条第3款规定:“复议机关作共同被告的案件,复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”也就是说,对主要事实不清、证据不足的原行政行为,只要不改变原行政行为处理结果,复议机关在复议程序中可以补充收集证据,人民法院可以据此认定原行政行为合法。这是证据规则的重大变化,涉及行政程序、行政复议和行政诉讼等阶段,对行政执法和行政救济制度有重大影响。

       然而,复议机关收集和补充证据规则,与《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《复议法》)、《行政诉讼法》以及行政程序证据规则存在明显冲突。第一,根据《行政复议法》第28条第1款第3项规定,对主要事实不清、证据不足的原行政行为,复议机关应当撤销,并根据情况决定是否责令重作。但是,按照《适用解释》第135条第3款规定,事实不清、证据不足的行政行为,可以由复议机关补充收集证据,从而实现从违法到合法的转化。这样的制度设计,不仅无法实现“把行政复议建设成为行政纠纷解决主渠道”的目标,而且极有可能倒逼理性相对人果断舍弃行政复议救济手段。第二,《行政诉讼法》第40条规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”之所以限制人民法院调取证据的权力,主要是为了与“先取证后裁决”行政程序规则保持一致。这个规定尽管没有明确针对复议机关,但是其所蕴含和极力保护的“先取证后裁决”规则应当得到全面保障,不能因复议机关补充收集证据而破坏。第三,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第61条规定:“复议机关在复议程序中收集补充的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”在《行政诉讼法》证据制度和“先取证后裁决”行政程序规则没有根本性改变的情况下,《证据规定》第61条因与最新司法解释相关规定不一致而不再适用的结论难以成立。

         对于“一体化”制度建构存在的上述冲突,最高人民法院已经有所认识,但提出了一个辩驳理由:“2014年《行政诉讼法》加大了复议机关责任,且将复议决定与原行政行为作为一个整体来认识……复议机关改变这些事项(比如事实证据)已经成为‘整体行政程序’的一个环节和步骤,故逻辑上的结论就是,行政复议机关在复议过程中可以收集和补充证据。”在这里,最高人民法院相当于把原行政机关和复议机关作为前后衔接共同配合行使行政职权的两个行政主体,对作出原行政行为的行政机关放弃了独立合法行使行政权的基本要求。由此可见,最高人民法院通过对行政诉讼证据规则的改变,赋予复议机关收集与补充证据的权限,不仅否定了“先取证后裁决”的行政程序证据规则,还在一定程度上否定了行政职权法定原则。更值得我们注意的是,在《行政复议法》和《行政诉讼法》没有修改的前提下,涉及面如此广泛、影响如此重大的证据制度变革任务,由最高人民法院司法解释完成,产生了较为严重的合法性危机。

       三、“分体化”审查的理由及其制度重构

       分析至此,我们的结论是,最高人民法院因忽视复议机关作共同被告的特殊性而误用了“统一性原则”,在此基础上建构的审判制度存在一系列冲突与矛盾。解决问题的出路是,承认复议机关作共同被告的特殊性,果断舍弃复议机关作共同被告的“一体化”理论,恢复和接纳行政复议决定的复审性质,基于原行政行为与复议决定从“一体化”到“分体化”的逻辑转换,重构行政复议机关共同被告审判制度。

       (一)从“一体化”到“分体化”的转换理由

       从“一体化”到“分体化”的逻辑转换,主要基于两个理由:一是《行政诉讼法》第26条第2款规定了一种特殊的共同被告,无须“一体化”这个理论基础;二是行政复议是对原行政行为合法性的审查,维持复议决定明显不同于原行政机关就行政事务行使首次判断权作出的行政决定,两类行政行为具有各自独特的合法性审查要件。

       1.复议机关作共同被告的立法根据:实质行政不作为

       如前所述,最高人民法院把“一体化”理论作为建构复议机关共同被告制度的逻辑起点,根源在于它忽视了复议机关作共同被告的特殊性,进而不懈余力、竭尽全力地证明原行政行为与复议决定“一体化”,以满足两个以上行政机关共同作出同一行政行为的必要共同诉讼条件。最高人民法院的这个理论立场及其制度逻辑,可能是因为受学界对复议机关共同被告制度之正当性质疑的误导。有学者认为,“在诉讼法原理上,共同被告应当是两个以上行政机关共同作出一个行政决定,即对同一个行政事实共同首次作出判断。”如果我们仍然从这个传统必要共同诉讼的一般原理出发,同时坚持原行政行为与复议决定的独立性,那么复议机关作共同被告就缺乏正当性根基。为了消除这个正当性质疑,最高人民法院主张原行政行为与复议决定的“一体化”。当然,“一体化”理论其实也无法完全消除这个质疑,因为必要共同诉讼中两个以上行政机关共同作出的行政行为具有共时性,不能是两个具有监督和被监督关系的行政机关前后相继组合完成的行政行为。所以,我们应该认识到,复议机关作共同被告是一种特殊共同被告制度,是我国行政诉讼法的制度创新。这样理解才符合《行政诉讼法》第26条第2款的立法本意,才能正确理解复议机关作共同被告的正当性,才能真正舍弃“一体化”理论及其制度建构。

        当然,即使复议机关作共同被告是一种特殊规定,也应当有其行政法理论根据。这个问题,我们要从行政诉讼法修改的原因中去寻找答案。《行政诉讼法》第26条第2款确立复议机关共同被告制度的原因是清晰的,即“复议机关一味维持原行政行为,该撤销的不撤销,该纠正的不纠正,导致维持率过高……为了从制度上促使复议机关发挥监督下级机关的行政行为、救济公民权利的作用,新法对现行制度作了修改(复议机关作共同被告)。”对这个立法理由稍作分析就可以发现,《行政诉讼法》规定复议机关作共同被告,主要是因为复议机关对违法的原行政行为该撤销的不撤销,该纠正的不纠正。原告对维持复议决定提起行政诉讼,也是因为复议机关没有撤销或纠正违法原行政行为。这个“该撤销的不撤销,该纠正的不纠正”是行政复议机关履行法定复议职责不合法、不充分的具体表现,是一种实质意义上的行政不作为。1989年《行政诉讼法》规定复议机关不作共同被告,主要是从相对人权利救济必要性角度考量,维持复议决定没有给相对人施加新的不利影响,没必要同时纳入行政诉讼。但是,从监督复议机关合法充分履行法定复议职责的角度看,确有必要把维持复议决定同时纳入行政诉讼,否则复议机关“该撤不撤,该纠正不纠正”的违法行政行为就不受审查和追究。所以,复议机关作共同被告,并不是因为复议机关和作出原行政行为的行政机关共同作出原行政行为,而是因为复议机关作出了“该撤销不撤销,该纠正不纠正”的维持复议决定。只要相对人对原行政行为提起行政诉讼,就意味着他同时对维持复议决定也不服,因此,法律把这种情形规定为共同诉讼的一种特殊类型,并不存在行政法理上的障碍。虽然维持复议决定在实体上没有施加新的负担,但是在程序上影响了相对人权利救济的及时性,甚至可能还会导致损失的进一步扩大,所以,维持复议决定对相对人合法权益保护的影响客观存在,并非毫无利害关系。可以说,复议机关共同被告制度,实际上是设置了法院对形式上作为实质上不作为的维持复议决定的一种附带监督渠道,在一个案件中同时实现监督原行政机关和复议机关的双重效果。

        2.维护行政复议的复审性和监督与救济价值

      关于复议机关作共同被告的特殊性及其立法原因背后理论根据的阐述,破除了“一体化”理论作为复议机关共同被告制度之正当化根据的存在理由,奠定了“一体化”向“分体化”转换的前提条件。促成这一逻辑转换的充足理由是,原行政行为与维持复议决定的性质完全不同,具有各自独特的合法性要件,需要由法院对其分别作审查。

       维持复议决定是复议机关在审查原行政行为合法性的基础上,对原行政行为的认同或肯定,是一个复审行为,并不是替代原行政机关对行政管理事务的直接处理。尽管原行政行为与维持复议决定都是行政行为,但两者的性质完全不同:前者是行政机关在调查取证基础上适用法律作出影响相对人权益的处理决定;后者是复议机关对原行政行为证据是否充分、法律适用是否正确、程序是否正当的审查,根据合法性审查结果作出的审查结论。如果说原行政行为是制造或加工了一个产品,那么维持复议决定相当于是对产品的合格验收。从这个角度看,维持复议决定类似于人民法院作出的维持判决或驳回诉讼请求判决。对于这两类性质完全不同的行为,人民法院无法合二为一地进行合法性审查,因为行为性质不同在一定程度上决定了法院合法性审查的要件及其内容差异。也就是说,原行政行为与行政复议决定合法性审查要件的差异,要求人民法院对其作“分体化”审查。

       复议决定的复审性质,根源于《行政复议法》第1条规定的监督依法行政与救济相对人权利之立法目的。前者是实现与保障后者的必然要求。当最高人民法院把复议机关改变原行政行为理由,但未改变原行政行为处理结果的,视为维持原行政行为,表面上看是不符合复议决定的复审性质,实际上是根本性地违背了行政复议法监督依法行政与救济相对人权利之立法目的。在行政法规范体系中,主要事实不清或证据不足以及法律适用错误等情形,都属于违法行政行为。但是,“一体化”制度允许复议机关在补充收集证据或改变法律依据之后予以维持,行政机关可以永远立于不败之地。此时,维持原行政行为是一种肯定性评价,无法直接体现对原行政行为违法的监督与阻止,进而无法救济相对人合法权益。所以,把这些情形都视为维持原行政行为,不仅阻碍行政复议法监督依法行政目的的实现,而且减损相对人权利救济。当然,复议机关直接调查收集证据,然后在此基础上适用法律,相当于代替原行政机关行使了法定职权,也不完全符合职权法定原则。所以,应当对《适用解释》第22条第1款“视为维持原行政行为”的情形作适当修改,把它限制于法律适用不准确、次要证据补充以及轻微程序瑕疵补正等范围内,要把改变原行政行为主要事实和证据,或者改变法律依据并对定性产生影响,以及原行政行为违反法定程序等情形明确排除在维持决定之外。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《复议条例》)第47条,复议机关改变原行政行为主要事实证据或法律依据的,应当作出变更复议决定,而不是维持决定。在行政法上,不管是复议机关还是法院,对原行政行为的补正或修复都应当明确限制在程序轻微违法且不影响相对人合法权益的范围内,否则行政复议和行政诉讼必将丧失监督与救济功能,行政法治大厦的基础坍塌。我们不能为了防止程序空转、提高解纷效率,而完全放弃复议机关对原行政行为的监督与救济功能。

       还需要注意的是,有学者在分析英国经验的基础上提出,当复议决定被定性为实现层级监督的“二次决定”时,作为上级机关的复议机关有全面的行政调查权,不仅审查原行政行为合法性,还要审查当事人是否违法;当把行政复议看作追求权利救济的裁决机制时,复议机关就只能类似于法院那样被动、中立地作出审查决定。不得不遗憾地指出,这只是英国的故事,把它作为确定我国行政复议决定性质的坐标系并不合适,因为层级监督与权利救济是我国行政复议法同时追求的两个相互融合的目标。我国《行政复议法》从受案范围到复议申请、复议受理再到复议决定的章节架构,以及复议审查、证据规则、决定类型等具体制度,都清晰地表明了行政复议救济相对人权利的裁决机理;同时,复议机关依申请对原行政行为合法性进行审查并相应作出决定,也是对违法行政行为的层级监督。也就是说,我国行政复议法并不存在英国意义上的“二次决定”概念。

       (二)“分体化”审查的制度建构

       复议机关作共同被告的“分体化”制度建构,就是以原行政行为与维持复议决定这两个不同性质行政行为的相互独立为逻辑起点,确立各自的合法性审查要件,各自承担相应举证责任,并在此基础上分别适用裁判类型。

       1. 原行政行为与复议决定的独立审查及其要件

       原行政行为与维持复议决定是不同性质的两个独立行政行为,在行政诉讼中应当分别审查,因为这两个行政行为的合法性审查要件及其侧重点不同。“一体化”建构所造成的制度矛盾与冲突,通过“分体化”审查的制度重构才能化解。

       行政行为的合法性审查要件,取决于行政行为的性质和相应的实证法规范。关于原行政行为合法性审查的要件,《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第70条作了明文规定,具体包括:证据确凿,事实清楚;法律适用正确;行政程序合法;主体合格;权限法定;内容适当。对原行政行为,人民法院应当以这些合法性要件为标准进行逐一审查。关于复议决定的合法性审查要件,虽然《行政诉讼法》及其司法解释没有明文规定,但是由于行政复议决定的复审性质以及行政复议决定与一审行政裁判的高度相似性,我们可以从行政诉讼法关于二审法院对一审裁判的合法性审查要件中得到启发。《行政诉讼法》第87条规定:“人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”二审法院如何全面审查原审裁判合法性?《行政诉讼法》第89条第1款规定了原审裁判违法的三种情形,从这三种违法情形的认定理由中可以概括出三个合法性审查要件:一是事实认定是否清楚;二是法律适用是否正确;三是审判程序是否违法。据此,我们可以得出的结论是:法院对复议决定的合法性审查也应当是这三个要件。在一个复议机关作共同被告案件中,人民法院在判决书中清晰地表明了对维持复议决定合法性审查的这三个要件:“本院依法对被诉行政复议决定的合法性一并予以审查。经审查,被告江汉区政府(复议机关)的证据能够证明被诉行政复议决定事实清楚,证据充分,适用规范性文件正确,程序并无不当。”

       关于原行政行为与复议决定合法性审查要件的区别,必须强调两点:一是,表面上看原行政行为合法性审查六要件,复议决定合法性审查三要件,实际上并不存在这个差异,因为主体合格、权限法定、内容适当这三个要件都可以归入为法律适用是否正确这个要件。也就是说,从合法性审查所涉及的法律要素角度看,原行政行为与复议决定合法性审查要件没有区别,这是由于两者都是行政行为具有的共性决定的;二是,尽管两个行政行为的合法性审查要件数量并没有区别,但是每个合法性审查要件的内容并不相同,甚至可以说是完全不同,这是由复议决定鲜明复审性质决定的。以行政处罚案件的事实与证据要件审查为例,对于原行政行为,法院重点审查行政机关在作出行政处罚之前收集并提交的证据是否能够充分证明相对人违法行为存在,重点在于处罚机关收集并提交的证据充分性;但是,对于维持复议决定,法院重点审查复议机关根据作出行政处罚的行政机关所提交的证据,对案件事实的认定是否正确,重点在于证据规则的运用是否正确。也就是说,复议机关的主要任务不是收集证据证明案件事实存在,而是根据已有证据审查认定事实是否清楚。在一个环保处罚引发的复议机关共同被告案件中,人民法院判决撤销行政处罚决定和维持复议决定的理由是:“环保局以章中平私设排污口、规避环保监管为由作出处罚,但其并未提供章中平私自设置排污口的相关证据。故行政处罚决定事实不清,证据不足,依法应予撤销。市人民政府作出的维持复议决定,虽然复议程序合法,但行政复议决定合法性审查不足,应予撤销。”在这里,作为法院撤销维持复议决定理由的“合法性审查不足”,其实就是复议机关在环保局没有提供相应证据的情况下,仍然认定章中平私设排污口的违法行为成立,是证据规则运用不正确造成的事实认定错误。至于法律适用合法性要件的审查,较之原行政行为,复议决定是对相关法律规范的二次适用,也具有鲜明的复审性质。此外,原行政行为与复议决定程序合法性审查要件的区别是明显的,行政复议程序完全独立。

       人民法院对原行政行为与维持复议决定作“分体化”审查,不仅满足了不同合法性要件审查的需要,而且还可以解决维持复议决定错误改变原行政行为时的裁判困境,并保证复议决定合法性审查的完整性。根据“一体化”审查原则,当复议决定改变原行政行为事实和依据时,人民法院应当把改变后的内容统一到原行政行为之中去审查,而不是作为复议决定的合法性问题来审查……这时审查的原行政行为实际上已经是经过复议决定修正的“原行政行为2.0版。理论上,复议机关对原行政行为事实与依据的改变可能是正确合法的,也可能是违法错误的。当原行政行为完全合法,但是复议机关却错误改变原行政行为的事实证据时,因为此时的审查对象是“原行政行为的2.0版”,所以法院只能无奈判决撤销“一体化”之后的“原行政行为2.0版”,原本完全合法的原行政行为因为无法独立审查而得不到法院裁判的支持与肯定。对此,最高人民法院的解释是:“如果严格贯彻统一性原则或原处分主义(一体化),同时也考虑如果原行政机关和复议机关均不再主张原行政行为的理由时,人民法院审查原行政行为的理由确实存在困难。因此,在复议决定所认定(改变)的事实、理由或依据错误的情况下,将原行政行为与复议决定一并撤销也是符合法理的。”这个辩解显然不成立,因为:第一,严格贯彻“统一性原则”,就是要求法院撤销完全合法的原行政行为,这既对原行政机关不公平,也不利于矛盾纠纷的一次性化解;第二,在复议机关作共同被告案件中,原行政机关为了避免自己败诉不可能不再主张原行政行为的理由,人民法院也不可能存在审查原行政行为理由的困难。但是,如果对原行政行为与维持复议决定进行“分体化”审查,那么复议机关的错误改变作为复议决定的内容予以合法性审查,法院应当判决撤销维持复议决定,驳回原告针对原行政行为的诉讼请求,从而圆满解决共同被告案件相关行政纠纷。“分体化”审查制度,更加符合责任自负的法治原则与精神。

        2.原行政机关与复议机关各自承担举证责任

       按照“分体化”审查的原理与思路,人民法院应当分别对两个行政行为进行合法性审查,原行政机关和复议机关都应当对自己的行为负责,因此分别对原行政行为和维持复议决定承担举证责任。

       关于原行政机关的举证责任,不会产生明显有争议的问题,与相对人直接起诉原行政行为的案件没有明显区别。稍有不同的是,原行政机关原则上不能向人民法院提交在复议程序中没有提交的新证据,除非事先已经收集的证据因不可抗力等正当事由不能提供的,经人民法院准许可以提供。《行政复议法》第23条规定:“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”如果允许行政机关在诉讼中提交复议时没有及时提交的证据,那么《行政复议法》的这一规定就无法实施。从这个角度看,在复议机关作共同被告案件中,原行政机关的举证行为可以由复议机关代为实施,即由复议机关向法院移交原行政行为机关已经向复议机关提供的证据材料。这样的制度设计,不仅仅是为了实施举证行为更加便利,而且还可以防止原行政行为机关在复议之后提供新证据。

       复议机关对复议决定合法性承担举证责任,应当提供三个方面的证据:一是行政复议程序合法性的证据,这部分证据跟原行政行为无关,是复议机关在复议程序中形成的;二是复议机关改变原行政行为的事实证据,这是复议机关在复议程序中补充调查收集的,原行政机关不掌握也不一定认同,所以只能由复议机关提供;三是原行政机关在复议程序中提供的并由复议机关审查或调查核实后采信的证据。需要特别注意的是,即使复议机关没有补充调查收集证据,复议决定实体合法性证据与原行政行为合法性证据也不完全相同,区别有二:一是范围不同,原行政机关提供的证据,可能有一部分没有被复议机关采信;二是内涵不同,即使复议机关完全采信原行政机关提供的证据,也可能包含了复议机关对证据的证明力大小及其相互之间印证关系的再次判断。对于原行政机关提供的证据,复议机关在复议程序中作出采信与否、证明力大小以及证据与待证事实之因果关系等问题的认定与判断。这些证据规则运用与事实认定活动,是法院判断复议机关是否完成举证责任的重要内容。

       3.一并裁判的具体适用

       根据“分体化”审查原则,原行政行为与维持复议决定的裁判适用,应当以两个行政行为各自的合法性审查结果为基础。逻辑上,两个行政行为的合法性关系可能会出现四种组合:一是原行政行为与复议决定都合法;二是原行政行为与复议决定都违法;三是原行政行为合法,复议决定违法;四是原行政行为违法,复议决定合法。关于这四种情形在司法实践中的认定与判断,需要作两点说明:一是,原行政行为合法,复议决定违法的情形,不仅仅指纯粹的复议程序违法,还包括复议机关错误改变原行政行为等复议决定实体违法;二是原行政行为违法,复议决定合法的组合在实践中不存在,因为除了复议机关对原行政行为的事实证据、法律依据作适当补充或改变并予以维持的情形以外,复议机关对违法原行政行为“该撤销不撤销,该纠正不纠正”的,都构成行政复议决定实体违法。

       对于两个行政行为合法性的上述三种组合关系,人民法院裁判适用的实际情况较为复杂,因为还要考虑相对人权利的可恢复性、行政专业技术障碍、重大公共利益损害以及救济的有效性等因素。尽管复议机关共同被告案件的裁判适用比较复杂,但是理论与实践中的争议不多。在这里,我们只对共同被告案件的裁判类型适用作原则性分析。当原行政行为与复议决定都合法时,人民法院应当判决驳回原告全部诉讼请求,没有其他选择可能性。当原行政行为与复议决定都违法时,人民法院首先应当撤销原行政行为和复议决定,无法撤销或不宜撤销的,确认违法;然后在此基础上判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为,或者履行法定给付义务。对此,《适用解释》第136条第3款、第4款已作明文规定。当原行政行为合法,但是维持复议决定程序违法或者错误改变原行政行为等实体违法时,法院应当判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求,同时判决撤销维持复议决定。原则上,维持复议决定被撤销或确认违法之后,人民法院都没有必要判决复议机关重新履行复议职责,因为法院对原行政行为已作裁判。